证据制度在整个民事诉讼制度中处于天然的核心地位，而在证据制度中最重要的问题是证明责任，即通常所说的举证责任的问题。因为在民事诉讼中，法院对当事人的请求是承认还是否认，必须依赖于一定的事实，而这些事实的存在与否应当由谁来证明？如果不能证明之时，谁应当承担其相应的法律后果呢？这就实实在在地涉及到了证明责任的分配问题。

　　举证责任在中国司法界早已不是生僻的法律术语，关于证明责任分配的实践早已经走到了理论的前头。最高人民法院于2001年12月31日公布的《关于民事诉讼法证据的若干规定》（以下简称《若干规定》），已于2002年4月1日起正式施行。《若干规定》中最重要的内容就是证明责任及其分担，它是对1991年制定的《民事诉讼法》第64条第一款关于“谁主张，谁举证”这一举证责任分配的基本原则所进行的司法解释，总结完善了我国民事诉讼举证责任的一般性规则，进一步规范了举证责任倒置的情形和倒置内容，完善了举证责任分配的倒置原则。鉴于举证责任在审判实践中的复杂性，《若干规定》第7条明确“依据法律和司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人综合举证能力等因素确定举证责任的承担”这一司法操作准则。

　　从具体司法实践看，上述关于举证责任的分配准则的司法诠释仍然是显得笼统，具有某种不确定性，需要处于司法矛盾、冲突中心的法官恪守中立这一原则立场，从法理的角度审查、思索、判断：究竟应是原告方举证或是被告方举证才符合公平原则，在原、被告双方各执一词对簿公堂的状态下，如何分配证明责任才符合诚实信用原则？特别值得指出的是，在当事人的胜负处于《若干规定。第73条“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”这种情势之下，主审法官对于何为符合公平和诚实信用的举证责任分配的内心确认，就成为至关重要的值得认真探讨，而容 不得随意操作的极其重要的理论与实践课题。

　　一、举证责任的两重含义

　　所谓举证责任，其最初的内涵是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任，即行为意义上的举证责任。但举证责任这一概念从《罗马法》起源发展到今天，已经包含了双重含义：即不仅包括行为意义上的举证责任，还包括结果意义上的举证责任。所谓结果意义上的举证责任，是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利的诉讼后果的责任。正如最高人民法院《若干规定》第3条“······上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人，承担举证不能的后果。”民事诉讼进行过程中，举证责任首先表现为主张某一事实的当事人有责任提供证据证明其主张，并且当事人提供证据总是围绕着其不承担实体上的不利后果这一目标而展开的，所以，理论上必须予以区分举证责任概念——行为责任与结果责任，前者是以后者为前提和基础的，当事人提供证据的行为必然指向实体权益归属，结果责任是举证责任的本质内涵，即谓之的“证明责任”。

　　在实践《若干规定》关于举证责任的规定的时候，我们还是应当问一问：为什么要这样分担？对于多年来人们似乎耳熟详习的“谁主张，谁举证”这一囫囵事实与实践表明，我们并没有真正系统地接纳过民事证明责任的科学制度及其所依存的科学的理论。从法律的视觉来考虑，尽管“谁主张，谁举证”这一举证责任分配规则朴素通俗，符合情理，但却有模糊性、不准确、不完善，亟待进一步加以补充界说。如果囫囵吞枣地讲“谁主张，谁举证”那么，识别需要承担证明责任的“主张”的标准又是什么呢？因而不对所谓的“主张”进行法律性质的识别的话，在司法实践中，这一正确的原则就会产生不能正确指导法官进行举证责任分配的混沌和争议，甚至会导致当事人对法官居中形象的疑虑。

　　比如，在2001年曾经在北京弄得众说纷纷的有关“绿大米”一案：北京一市民张某以不菲的价格在某一超市买了10公斤号称绿色食品的“竹香米”，待到淘米下锅时发现质量不好，于是将剩余竹香米送交技术监督局指定的检验机构检测，结论是并非真正的绿色食品，系普通大米添加绿色颜料制成，食用后对人体有害。张某与该超市交涉未果，一气之下将该超市告到法庭，要求赔礼道欠，双倍返还损失并由其承担诉讼费和检验费用。张某向法院提交了购物发票和检验报告，满以为必胜无疑。谁知被告要求他证明所送检的竹香米确系在该超市所购买，而非调包。法官也认为应当由原告对此举证。张某根本无法举证，于是判决张某败诉。

　　上述真实完全表明，基于“谁主张，谁举证”这一正确原则，原告确实对自己关于“劣大米”这一主张有提供证据加以证明的责任，即应当证明三个事实：（1）原告在被告处购买了竹香米——有购物发票为证；（2）竹香米质量不合格——有检验报告为证；（3）原告送检样品确系从被告处购买而没有被调包。由于原告未能就第3个事实举出证据，这样就未能形成完整的证明链，不能排除其他可能性。法官据此判决，于法有据，似乎无可指责。然而，是否调了包这一事实，到底是应由谁举证？这确实是一个值得考虑的问题。那么，能否依据最高人民法院提出的《若干规定》中第73条的“公平原则”和“诚实信用原则”为确定？显然仍难下断章。

　　那么，究竟应依据何种理论对当事人的主张的实实在在的内容进行法律上的识别，从而据此才能在当事人之间进行科学的不带倾向性地进行举证责任的分配？

　　二、举证责任分配的两种学说

　　关于民事证明责任分配的理论学说分为两大类：

　　一类是以罗马法为代表的“待证事实公平说”。它是按照证明对象的性质来分析，主张将待证事实为积极事实和消极事实，前者为肯定性事实，后者为否定性事实。认为主张积极事实的承担举证责任。主张消极事实的不承担举证责任。其理由在于：（1）事物的存在以发生为非常态，不发生为常态，于是主张非常态的当事人理所当然地应负举证责任；（2）消极事实是指未前发生的事实，未前发生的事实是无法举证的。从事物发生的因果关系考察，积极的发生事实才可能产生结果，消极的事实则一般不产生结果，所以凡属消极事实一般不能成为导致某种结果发生的原因。

　　对照适用于上述“绿大米”案，对于竹香米是否被调包这一事实，显然，买方作为原告是主张未前发生过，其性质属于消极的事实。而卖方作为被告则主张是被调了包。其性质属于已发生的积极事实。依据待证事实分类说，显然应由主张被调包这一积极事实的被告方，即该超市承担举证责任才是。如果此说成立，该案当然的判决将不能是另一种结果，即被告应承担举证不能的责任后果。

　　我们确又应看到，“待证事实分类说”的不足之处：从某种角度或面看，肯定与否定之间的界限有时是难以把握确定的。比如上述绿大米案中，如果被告即该超市的主张换种说法：“该袋竹香米不属于我超市卖出。”这样一来，从原面这一形式上看，该超市的“主张”似乎变成为否定的消极事实了，于是就不应承担举证责任。如此一来，仅仅因为当事人对同一事实的不同表述就将可能主张对象的性质改变，就将导致承担举证责任的不同。可见，“待证事实分类说”确有不合理之处。当然，为避免这一形式缺陷，我们可以而且应该对内容实质进行考量：比如上述该超市主张所谓“该袋竹香米非我超市卖出”的否定性消极事实，其实质是肯定原告方调了包这一肯定的积极事实已经发生。而原告的主张“未调包”之所以属于消极事实，还在于现实生活中，一般人是不可能带着公证员去超市买东西的。

　　二是“法律构成要件人类说”，它是由德国大法学家罗森贝克提出的，又简称为“规范说”。罗氏的创造性在于，从法律规范相互之间的关系中去发现民事责任分配的原则。罗氏将民法规范分为两大类：一类为基本规范，也称为请求权规范，是指那些发生一定权利的法律规范。另一类是与基本规范相对立或排斥的“对立规范”——它又分为三小类：（1）权利妨碍规范，即凡于权利发生之时，妨碍权利的发生效果的规范；（2）权利消灭规范，即其效果能消灭既存权利的规范；（3）权利受制规范，即权利发生后，使权利不能实现的规范。罗氏在对实体法作了上述分类之后，提出了举证责任分配的原则应是：主张权利存在的人，其主张适用于产生权利的规范，因此，应就其权利产生的法律要件事实举证。相应的，否认权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消灭的人。应对权利已经消灭的法律要件事实举证；主张权利受制的人，应对权利受制的法律要件事实举证。

　　如果将罗氏“规范说”应用于上述北京“绿大米”案，原告主张的是该超市应赔付其因购劣质米的损失这一权利。那么，原告就应对该权利的发生构成举证：一是购物发票证明其购了该超市之“绿大米”；二是检验报告证明该袋“绿大米”属于劣质品。仅仅如此就是以形成要求超市赔偿这一权利的发生构成。而该超市的不赔付请求性质上属于权利（原告方）受制规范，必须就此承担举证责任，比如调包就属于买方索赔权利受制的一种可能性。如果该超市不能证明买方调了包，或者换一种可能性。证明超市所售均属合格品，等等，该超市均可能承担举证不能的责任。

　　“规范说”是有强大的法律逻辑，它以精细的法律规范作依据，且具有很强的操作性，因而迄今为止，成为实行大陆法系国家和地区的通说。看以后有各种诘难，甚至说能产生。比如对罗氏规范说的致命 点缺陷的批评：认为关于权利根据事实和权利妨碍事实的划分没有经过证明，是一种随意的划分。因为，一种法律效果的要件既可能是权利根据事实，同时也可能是权利妨碍事实。例如，关于人的民事行为能力，如果依照区分权利发生事实和权利妨碍事实的学说，有行为能力为权利根据事实，无行为能力为权利妨碍事实。但事实上，有行为能力者对自己的行为负责与无行为者不对自己的行为负责是同一个意思。对此诘难，罗氏虽有回应，但未能平息批评。

　　三、思考建议：举证责任的综合性规则

　　笔者认为，以上两种关于民事诉讼证明责任的分配理论学说。尽管有其不完善的、值得进一步探讨的地方，然而，古今中外的司法实践验证，在一般情况下，其合理性是不容推翻的，是值得我们在司法实践中学习、思考，吸取其合理性，用以最大限度地避免出现“法官心证”考虑的主观性、随意性，真正做到公平、公正，才可能对前述诸如北京“绿大米”案的予以改正。依据是“谁主张，谁举证”进行的判决已经产生了负面影响：它不仅使处于弱者地位的消费者一方将来会由于举证不能的顾虑而选择忍气吞声，自认倒霉，而且会使得商家因其违约乃至欺诈行为不能得到有效抵制而变得为所欲为，从而危及社会经济秩序。

　　法官的公正奠基于证据。然而证据不能自证，证据是由法官决定是否采信的。最高人民法院关于证据的《若干规定》进一步完善了法官依法独立审查判断证据的原则。《民事诉讼法》第64条规定：“人民法院应当依照法定程序，全面客观审查判断证据”。这确实显得过于粗泛，实践中不易操作，法官在具体审查判断证据时既缺乏可供遵循的原则，又容易产生裁量权过大的问题。正因为此，《若干规定》借鉴了现代法治自由心证的合理要素，在第64条中具体规定：“审判人员应当依照法定程序、全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，适用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”然而，仅仅是“依据法律的规定”，其内涵界定于《若干规定》第73条：“因证明力无法判断而导致争议事实认定的，人民法院应当依据举证责任的分配的裁判”。这里所说的“举证责任的分配的规则，又回复到了谁主张，谁举证”这一原则起点。（除了关于举证责任已经明确的，如责任倒置的规定）显然，向现代法治运行的民事诉讼的公正性，不能立脚于“谁主张谁举证”这一带有东方思维特征的过于抽象、原则的基石之上。我国民事诉讼举证责任的分配原则要得以经得起实践的检验，必须吸取人类法学的合理性成就。我们认为是可以而且应该集有关“规范说”与“待证事实分类说”之精华而形成具体可操作性的举证责任分配的“综合性规则”，试建议如下：

　　1、凡法律有明文规定的依据其规定，如举证责任倒置等。

　　2、凡司法解释明确的依其解释条款。如关于举证责任倒置中最高人民法院《若干规定》中的补充性条款。

　　3、凡依据法律和司法解释无法确定举证责任承担时，应采用罗森贝克的“规范说”作为证明责任分配规则标准。

　　我们认为：赋予“规范说”以法律性质，并将它确定为我国民事诉讼证明责任分配的基本原则，具有极大的理论价值和实践意义。“规范说”是一条具有人类共同理性之总结的证明责任分配的“世界法”。理由有四点：一是我国是有相同的大陆法传统；二是它是有经历史检验的可操作性；三是使得证明标准是有了统一性；四是可以避免法官因证明责任分配标准不一致而产生的种种迟延和错误。

　　上述“综合性举证规则”是否存在内在缺失？我们认为，矛盾是绝对的，实践中新的问题会不断产生，这就是为什么会需要不断地补充司法解释的缘故。至于前述的所谓关于人的民事行为能力的“双重性”争论，依上述“综合性举证规则”是可以在实践中解决的（至于学术之争由学者们进行去）。比如，当事人若是主张有行为能力对该行为应负责，就应对该权利发生的法律要件事实承担举证责任；当事人若是主张其无行为能力对该行为不应负责，就应对其消灭或妨碍该权利发生的法律要件事实承担举证责任。这并无实践操作矛盾可言。

（作者单位：四川省泸州市江阳区人民法院）